La violencia de género es una materia en la que los tribunales no han tenido criterios unánimes en concreto sobre si para que un hombre sea condenado por violencia de género se precisa lo que se llama el elemento subjetivo, es decir, si se requiere que la conducta de agredir, amenazar, o coaccionar esté guiada por un ánimo de discriminar o de mantener la situación de desigualdad o basta con que dichas conductas se realicen por parte de un hombre respecto a la esposa o pareja sentimental (o a la que lo fue) con independencia del ánimo de discriminación.
Es obvio que no se debate no que ningún caso las conductas de maltrato queden sin pena, sino que en caso de no producirse con un ánimo discriminatorio sean penadas sin la agravación que conlleva la violencia de género.
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece textualmente que su objeto es actuar contra la violencia que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, literalidad que podría abonar la postura de que no toda conducta de agresión o maltrato debe ser considerada como violencia de género, sino que en algunos casos se aplicarían otros tipos penales no específicos de la violencia de género.
En efecto, el Tribunal Supremo ha mantenido una jurisprudencia no uniforme, dictando sentencias en las que parece exigir la concurrencia de ese elemento específico de dominación, y otras, en las que no lo requiere. Si bien en las Sentencias de 25 de enero de 2008; 8 de junio de 2009 y 24 de noviembre del mismo año, comenzó por interpretar que se debía acreditar en cada caso concreto la concurrencia de dicha intencionalidad machista, posteriormente, tras una sentencia del Tribunal Constitucional, cambió de criterio y dictó varias sentencias en las que asume que no hace falta probar ese ánimo de discriminación.
Poco después, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de junio de 2009, retoma su postura inicial de que los tipos penales agravados de violencia de género sólo serán aplicables si concurre una intención o manifestación de dominación, postura ésta que se consolidó en posteriores sentencias entre los años 2009 a 2013, si bien con excepciones como la Sentencia de 30 de septiembre de 2010, en la que el Tribunal Supremo afirma que es indiferente que la motivación del agresor hubiera sido económica o de cualquier tipo cuando lo cierto es que se hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, Pero posteriormente vuelven a dictarse sentencias en el sentido contrario.
En Sentencia de 26 de diciembre de 2014, el Tribunal Supremo modificó una vez más su postura y de nuevo estableció un criterio objetivo, sin que haya que acudir a ningún ánimo ni intencionalidad. Se afirma en esta sentencia que la presunción juega en sentido contrario, es decir, que sólo si consta o hay evidencias de que el episodio de violencia es totalmente ajeno a esa concepción de discriminación que ha estado socialmente arraigada y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no se aplicarían los tipos agravados de violencia de género. A pesar de esta sentencia, las Audiencias Provinciales que mantenían la necesidad de ese ánimo específico discriminatorio, lo siguen exigiendo.
La jurisprudencia ha tenido también importantes cambios en relación a si la mujer que denuncia puede posteriormente acogerse al derecho a no declarar en el caso (artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que decida retirar la acusación particular, supuesto que es una práctica muy frecuente en el día a día de los juzgados. El Pleno del Tribunal Supremo de 24 abril 2013 estableció que la mujer denunciante no puede acogerse a la dispensa de no declarar, si los hechos ocurrieron cuando ya no era esposa o pareja del agresor o si está ejerciendo la acusación particular.
