Para diferenciar entre posesión para autoconsumo y tráfico de drogas, la jurisprudencia en la mayoría de los casos tiene que acudir a los indicios. El Auto del Tribunal Supremo nº 1139/2007, de 7 de junio, establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de trafico de drogas: por un lado, que el acusado posea sustancias prohibidas, lo que es un dato objetivo que se acredita con hechos externos, y por otro, que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determinada por datos e indicios.
Dosis mínimas psicoactivas: Algunas conductas quedan fuera del ámbito penal, dado que conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud (sentencia del Tribunal Supremo 1889/2000, de 11 de diciembre), si bien la jurisprudencia más reciente establece que no es posible la aplicación de este principio, dado que al tratarse de un delito grave, el peligro abstracto ya es suficiente para justificar su sanción. Por dicho motivo, este principio sólo se aplica excepcionalmente, es decir, en caso de que por la “absoluta nimiedad” de la sustancia, no constituya una droga tóxica o estupefaciente, sino un producto inocuo (Recurso de Amparo 563/2007).
El Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo el 24 de enero del 2003 solicitó al Instituto Nacional de Toxicología un informe (Informe del Servicio de Información Toxicológico del Instituto Nacional de Toxicología 12691, de 22 de diciembre del 2003), que fue remitido al Supremo, realizando su gabinete técnico un resumen de ese dictamen con las dosis mínimas psicoactivas de seis sustancias. Dicho resumen del informe fue mantenido por un Acuerdo no jurisdiccional de Sala el 3 de febrero del 2005, si bien las cantidades establecidas en dicho Pleno son simples referencias, susceptibles de matizar en cada caso concreto, como señala la sentencia del Alto Tribunal 298/2004, de 12 de marzo.
Cantidades de notoria importancia: El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de noviembre del 2001 dispuso que la agravante especifica de notoria importancia prevista en el artículo 369.3 del Código Penal, se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario de cada una de las sustancias, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, si bien para dicha determinación se tiene en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, con la salvedad del hachís y sus derivados, en que se tiene en cuenta tanto la cantidad tóxica como la que está adulterada.
Cantidades de extrema gravedad: Se recogen en el artículo 369 del Código Penal. La Sentencia 352/2007, de 23 de abril considera como extrema gravedad el exceso notable en comparación con la tenida en cuenta en la notoria importancia, señalando que “…se trata de una agravación objetivada que comporta una mayor antijuridicidad de la acción, por el mayor peligro de difusión a terceros, en función de la mayor cantidad de droga que la misma comprende…». La sentencia del Tribunal Supremo 265/2007, de 9 de abril, consideró el hecho de que la cantidad interceptada era 1.000 veces superior a la de notoria importancia, por lo que aplicó la agravante de extrema gravedad.
Las penas establecidas para este tipo de delito son de las más graves, dependiendo entre otros factores de la cantidad de droga que haya sido interceptada, lo que determina que el delito esté enmarcado en el artículo 368 del Código Penal, en el 369 –que se refiere a cantidades de notoria importancia- o en el 370, que establece la pena para las cantidades de extrema gravedad. Dentro del margen que marca el Código Penal para cada uno de estos delitos y a fin de individualizar la pena, se tiene en cuenta circunstancias tales como el tipo de sustancia (si causa o no grave daño a la salud o no), la condición u oficio de la persona que comete el delito, el lugar de venta, la existencia o no de una organización de varias personas con el ánimo de delinquir, etc.
Elaboración de drogas o sustancias estupefacientes: El artículo 371 castiga al “que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines”.
Decomiso: Su regulación ha sido objeto de una amplia modificación en la reciente reforma del Código Penal por la Ley 1/2015, a fin de facilitar los instrumentos legales que sean más eficaces en la recuperación de activos procedentes del delito y en su gestión económica. La reforma toma en consideración la Directiva europea 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea.
Las novedades afectan, especialmente, a tres cuestiones: el decomiso ampliado, el decomiso sin sentencia y el decomiso de bienes de terceros.
El decomiso ampliado (art. 127 bis) se caracteriza, precisamente, porque los bienes o efectos decomisados provienen de otras actividades ilícitas del sujeto condenado distintas a los hechos por los que se le condena, y como se indica en la Exposición de Motivos de la mencionada reforma “no es una sanción penal, sino que se trata de una institución por medio de la cual se pone fin a la situación patrimonial ilícita a que ha dado lugar la actividad delictiva».
Se establece un catálogo de indicios para facilitar la aplicación de esta figura, indicios tales como la desproporción entre el valor de los bienes o efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; y finalmente, la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.
Por su parte, el decomiso sin sentencia se prevé en primer lugar, para los casos en que la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y en segundo lugar, para cuando el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos, o se encuentre en rebeldía, o no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad.
Por último y en relación al decomiso de bienes de terceros, en caso de que un sospechoso o persona acusada transfiera activos delictivos a un tercero con su conocimiento con el fin de evitar el decomiso, éste será común.
Artículo 359
El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años.
Artículo 360
El que, hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de seis meses a dos años.
Artículo 361
El que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años.